Inleiding
In een relatief recent verleden, bij de introductie van de e-reverse-auctions, heeft de auteur een aantal kritische kanttekeningen geplaatst bij het (toen) nieuwe fenomeen van aanbesteden via elektronische veilingen. Deze kritische kanttekeningen hadden met name betrekking op de gevaren van deze wijze van aanbesteden ten opzichte van de te betrachten ethiek bij een rechtshandeling van de orde waarover we praten: het aanbesteden van, in de regel, grote pakketten producten en/of diensten.

Korte definitie
Eerst heel kort inleidend; wat houdt zo'n veiling grosso modo in. Een partij heeft een inkooppakket in de aanbieding (zeg bijvoorbeeld: onderhoud gebouwen). Deze partij informeert een aantal potentiële aanbieders omtrent deze materie en geeft hen inzage in de wensen en eisen, en (eventueel) de spelregels. Vervolgens wordt een tijdstip vastgesteld dat de (eventueel voorgeselecteerde) marktpartijen kunnen aanbieden via een elektronische marktplaats. Zij krijgen daartoe een unieke toegangscode, en kunnen gedurende een periode (meestal een of enkele uren) een bod uitbrengen op het betreffende pakket. Zij krijgen tussendoor de melding of zij hun aanbieding moeten verbeteren. Tenslotte zal op het sluitingstijdstip de laagste aanbieder worden gecontracteerd of in een later stadium bekend worden gemaakt welke partij daadwerkelijk is gecontracteerd.

De gevaren van de e-reverse-auction
De realiteit van vandaag toont aan dat de levende bezwaren van enkele jaren terug helaas bewaarheid zijn geworden. Veel aanbestedingen welke zijn verricht met behulp van deze methodiek lijken de grenzen van wat ethisch wordt voorgeschreven te overschrijden. Vanzelfsprekend zijn er marktpartijen die op ethische wijze een veiling organiseren en houden, maar te frequent kom je in de inkoop (en verkoop)wereld de anekdotes tegen van volstrekt onethische verlopen veilingen. Wat zijn namelijk, op voorhand, de gevaren die hangen boven een dergelijk elektronische veiling?

  • De feitelijke elektronische afhandelingprocedure is (meestal) een zwartboek; alleen de aanbestedende partij, of diens dienstverlener (facilitator), hebben inzage in de gegevens van aanbieders en biedingen. Een geslepen aanbestedende partij kan hier dus gebruik van maken door bijvoorbeeld een nepbod uit te brengen. Hiermee krijgen de andere aanbieders een melding dat hun bod te hoog is, terwijl dit in werkelijkheid manipulatie is. Niet alleen de daadwerkelijke participatie van een nepbieder is relevant, in het bijzonder ook de dreiging ervan.
  • Er is sprake van een te hoge druk (stress) op de aanbieders hun prijzen te laten dalen, zonder dat zij feitelijk de tijd hebben deze lagere prijzen zorgvuldig door te rekenen of anderszins te overwegen (resources / logistiek). Men kan tegen voeren dat een aanbieder dan maar van te voren een zorgvuldige break-even calculatie moet maken, maar dat is in de praktijk van onderhandelen allang achterhaald. Op het moment suprème is de gemiddelde aanbieder onder druk van de klok genegen toch een net iets te ruime concessie te doen. In normale onderhandelingen heeft men voor dergelijk handelen langer de tijd voor een zuivere weging.
  • Er wordt van te voren een tijdstip gesteld waarop de veiling is afgelopen. Echter, sluwe marketeers bieden pas op het laatst. Hierdoor kan de aanbestedende partij overwegen de biedperiode te verlengen om het momentum niet te missen; want daar draait een veiling in feite op. Dit staat haaks op ethisch handelen, daar bijvoorbeeld bij een normale veiling gewoonweg wordt afgeslagen nadat het laatste bod niet tijdig is gepareerd met een verbeterd bod.
  • Er bestaat de kans dat een (favoriete) marktpartij via de telefoon/telefax/e-mail informatie ontvangt van de aanbestedende partij. Deze praktijk vindt vanzelfsprekend ook plaats tijdens normale onderhandelingsvormen, maar in casu heeft de aanbieder veel minder tijd onderzoek te plegen of anderszins te reageren. De kans op succesvolle bevoordeling van een bieder lijkt dus groter.
  • Bij omissie van duidelijk afgesproken kaders en spelregels, kan een veiling worden gebruikt om een marktonderzoek naar lagere of de laagste prijs te doen, alsmede worden aangewend de thans gecontracteerde leverancier te dwingen zijn prijzen te verlagen. Door de ontbrekende of onvolledige spelregels is het immers mogelijk de laagste bieder een gunning te onthouden, en de huidige leverancier om de oren te slaan met de blijkbaar te hoge prijs.

Deze gevaren zijn niet virtueel aanwezig, maar inmiddels bewezen praktijk. Dit is een volstrekt onethische gang van zaken, welke indruist tegen vele elementen van de ethische code van menig inkoopplatform. Het duidt op volstrekt bagatelliseren van de positie van de aanbieder en diens rechten, en dat alles ten faveure van het behalen van een gunstig inkoopresultaat. Het is een vorm van uitwringen welke een professioneel inkoper ten principale dient af te wijzen. Indien partijen het wenselijk achten om dergelijke praktijken te bezigen, dan dient men te kiezen voor een open en traditionele aanbestedingsvorm, waarbij de leverancier de inkoper in de pupillen (v.v.) kan kijken, en zelf kan overwegen of hij moet afhaken of niet. Tijdens een e-reverse-auction krijgt men die tijd en gelegenheid (zeker gevoelsmatig) minder.

Hoe kan het wel?
Is de auteur dus ten principale tegen e-reverse-auctions? Neen. Maar hij is er wel een groot voorstander van dat er op zeer korte termijn een dwingend protocol wordt voorgeschreven, dat onder meer het volgende regelt:

  • Veilingen alleen onder toezicht van een notaris (opmaken van akte)
  • Kraakheldere specificaties, wensen en eisen (geen marchanderingsruimte)
  • Het vaststellen van een sluitingsprotocol. Een vaste duur van de veiling, waarbij na afloop van die duur door alle partijen een (gesloten - m.a.w. zonder mededeling over hoogte c.q. positionering van bod aan anderen) "best bid" kan worden gepleegd binnen tien minuten na sluiting van de "open veiling".
  • Open boek ten aanzien van de deelnemende aanbieders. Tijdens openbare aanbestedingen worden immers de aanbieders ook openbaar gemaakt. Dit bevordert de open structuur, en voorkomt schimmige praktijken, achterdocht en achterklap.
  • Absoluut verbod op het stimuleren van een verlaagd bod door het toesturen van prikkelende teksten als "met dit bod kwalificeert u zich niet". Men dient op bijzonder bescheiden wijze een rangschikking of actualisatie van de veilingstand te melden, liefst door op de marktplaats zelf een passief item toe te voegen dat de stand van zaken weergeeft, zoals dat op een normale veiling ook vaak gebeurt.
  • Volstrekte helderheid vooraf en achteraf over de gunningprocedure. Aangeven dus, of er te allen tijde wordt gegund of dat rechten worden voorbehouden niet te gunnen. Tevens aangeven of de laagste bieder automatische wordt gegund, of dat dit, bij wijze van spreken, enkele dagen later plaats vindt. Bovendien dient men met dit soort procedures openheid te betrachten en dient men tevens publicatie te plegen van de succesvolle aanbieder, gelijk aan de Europese Richtlijnen voor openbare aanbestedingen.

Een aantal punten toegelicht
Het is volstrekt helder dat e-reverse-auctions momenteel vooral de doelstellingen dekken van de aanbestedende partij. Er wordt door veel van deze partijen gebruik gemaakt van de leemte in de wetgeving en regelgeving omtrent deze vorm van aanbesteden. Het is daarom hoog tijd dat van overheidswege (of anders vanuit branche organisaties) een dwingend protocol wordt voorgeschreven dat regelt dat de gehele procedure kristalhelder is gecommuniceerd met de participanten en dat met name de gunningcriteria vooraf zijn kenbaar gemaakt. Daarbij zou moeten worden vastgelegd dat inzake de gunning slechts twee opties mogelijk zijn: gunnen aan de laagste bieder of geen gunning. Thans blijkt dat met enige regelmaat een andere bieder, dan de laagste, met de gunning wordt beloond, omdat deze bijvoorbeeld al de thans leverende partij is en de mutatie naar de nieuwe laagste bieder kostentechnisch niet opweegt tegen de baten van de lagere prijs. Met een dergelijke gang van zaken is de noemer "veiling" de facto niet meer van toepassing, omdat op een veiling slechts het beste bod wordt beloond.

Bovendien dient te worden vastgesteld wat de status is van een bod op een e-auction. Is dit bod er een van onmiddellijke aanvaarding, of kan dit bod worden gezien als aanvaardbaar binnen redelijke termijn. Kan de aanbestedende partij dus succesvol vorderen dat een bieder met het een-na-laagste bod zijn prijs ook na dato gestand moet doen, of vervalt de geldigheid van het bod direct nadat de veiling is afgelopen of bijvoorbeeld binnen twee dagen na de veiling. Hoe triviaal het ook mag klinken, de praktijk wijst uit dat dit soort basale juridische elementen met regelmaat niet vooraf zijn bepaald. En dan komt in Nederland de redelijkheid en billijkheid om de hoek kijken, welke sterk afhankelijk is van de bui van de evaluerende rechters.

Om de faire en ethische wijze van handelen voor alle partijen te bevorderen en te garanderen is het voor de hand liggend om de gehele procedure (regelgeving, veiling, gunning) notarieel te laten vastleggen en begeleiden. Een dergelijk scenario zal met name de biedende partijen meer zekerheid geven omtrent de legitieme en correcte wijze van uitvoering van de aanbesteding. Omissie van een dergelijke onafhankelijke partij voorkomt dat schimmige praktijken worden uitgesloten, en creëert bij voorbaat al, terechte of onterechte, onzekerheid bij de niet succesvolle aanbieders. In dat licht bezien is het voor alle partijen batig een dergelijke onafhankelijke partij te laten participeren.

Slotwoord
De e-reverse-auction kan dus een succesvolle wijze van aanbesteding worden binnen het reeds bestaande spectrum van aanbestedingsmethodieken. Daarvoor zijn echter kaders, (wets)regels en protocollen benodigd, welke thans vrijwel niet bestaan of in te grote verscheidenheid (deels) worden toegepast.

Nieuwe, toegesneden, richtlijnen zouden daarom het blazoen van de inkoper oppoetsen, en de verkopers het gevoel geven dat hun rechtspositie beter wordt bewaakt. De ervaring is dat zaken doen, ten langen leste, het beste verloopt als partijen wederzijds gelukkig met elkaar zijn. Dat wederzijdse geluk vindt reeds zijn basis bij het traject dat leidt tot totstandkoming van de overeenkomst. Die procedure moet zich dus op het gebied van ethisch handelen en wederzijds respect afspelen, anders begeven wij ons op een hellend vlak, waarbij partijen niet naar een symbiose groeien, maar naar polemiek en tegenstrijdige belangen.

E-reverse-auctions? Ja. Maar wel volgens de ethische normen en waarden van handelen dus!

A.M.A. Goossens
GHC International
Januari 2003